Competition analysis of barriers to entry theory in relation to innovation and R&D in the EU legal order

Abstract: Detta examensarbete behandlar ur ett konkurrensrättsligt perspektiv hur inträdesbarriärer tolkats i relation till innovationsmarknader inom EU-rätten. Vidare innehåller arbetet en de lege ferenda analys av hur inträdesbarriärer bör tolkas baserat på nationalekonomiska teorier. Examensarbetet tar sin utgångspunkt i de båda konkurrensrättsliga artiklarna i Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt, artikel 101 och artikel 102. Den analytiska utgångspunkten är ett ex-ante och ett ex-post perspektiv. Ex-ante analysen behandlar horisontella samarbeten och horisontella företagskoncentrationer, medan ex-post perspektivet behandlar missbruk av en dominerande ställning. Genom att anlägga ett före-och-efter perspektiv, tydliggörs skillnader i tillämpningen av inträdesbarriärer i relation till innovation och FoU (Forskning och Utveckling). Innovationsmarknadsbegreppet är en reaktion på när den konkurrensrättsliga analysen begränsar sig till att behandla existerande produktmarknader, men där oro finns att minskad konkurrens inom innovation och FoU riskerar att påverka framtida produktmarknader negativt. Analysen har främst rört innovationsdrivna marknader, till exempel läkemedelsindustrin. Tillvägagångssättet att analysera konkurrens inom innovation och FoU är omdebaterat bland jurister och nationalekonomer beroende på det svaga sambandet mellan storleken och takten på forskningen och den mängd innovationer som forskningen ger upphov till. Metoden att analysera inträdesbarriärer i relation till konkurrens inom innovation och FoU är utbredd inom EU-rätten. Inträdesbarriärer används generellt som ett verktyg för att värdera de faktorer som utgör ett konkurrensbegränsande tryck på etablerade marknadsaktörer. Ett tryck som kommer från potentiella konkurrenter som vill in på en ny marknad. Inträdesbarriärer är ett ekonomiskt begrepp och beroende av vilken ekonomisk teori som ligger bakom definieras inträdesbarriärer på olika sätt. Två ekonomiska skolor har dominerat diskussionen kring målet och syftet med konkurrensrätten, Harvardskolan och Chicagoskolan. Vilken ekonomisk skola som bildar bakgrund till analysen av inträdesbarriärer får således konsekvenser för vilka faktorer som anses kunna begränsa etablerade marknadsaktörer från att missbruka sin ställning. Genom Kommissionens rättspraxis beträffande kontroll av företags-koncentrationer, har en bred tillämpning av vilka faktorer som utgör inträdesbarriärer i relation till innovation och FoU tagits. Ett stort antal faktorer påstås avskräcka potentiella konkurrenter från marknadsinträde, ofta uttryckt som ej återvinningsbara kostnader, tid, kompetens och resurser. Ex-ante tillämpningen av inträdesbarriärer sätts i samband med faktorer kopplade till marknadsstrukturen med målet att upptäcka och undvika en möjlig marknadsdominans. Ex-post tillämpningen av inträdesbarriärer sätts däremot i första hand i samband med faktorer som kopplas till ett företags missbruk av en dominerande ställning. Genom att koppla inträdesbarriärer till missbruket av dominerande ställning, blir tillämpningen av inträdesbarriärer smalare jämfört med ex-ante perspektivet eftersom det fokuserar på en etablerad marknadsaktörs beteende att hindra inträde. Två slutsatser kan dras från ovanstående analys. Först, den breda tillämpningen av inträdesbarriärer ex-ante, ger att det är Harvardskolans breda definition av inträdesbarriärer som har haft ett avgörande inflytande på uttolkningen av inträdesbarriärer. Få faktorer kommer undan att definieras som inträdesbarriärer. Konsekvensen blir att etablerade marknadsaktörer tillerkänns förmågan att minska storleken och takten på FoU när det kan ifrågasättas om de faktiskt har sådant inflytande. Tillämpningen av inträdesbarriärer ex-post medför att inträdesbarriärer kopplas till ett företags beteende, med följden att en smalare tillämpning mer baserad på ett förhållningssätt baserat på Chicagoskolans doktrin. Detta smalare förhållningssätt minskar de faktorer som anses kunna begränsa etablerade marknadsaktörer från att missbruka sin ställning. För det andra, den dubbla måttstocken av tillämpningen av inträdesbarriärer som koncept ger ett analytiskt redskap som är svårt att använda. Detta skapar osäkerhet och har en negativ påverkan på rättssäkerheten för företag aktiva på marknader som drivs av innovation. Eftersom innovationsmarknadskonceptet är oklart och omdebaterat från första början, argumenterar författaren för en mindre interventionistisk hållning av tillämpningen av inträdesbarriärer. Detta för att skapa marginal när konkurrens inom innovation och FoU analyseras, speciellt i ett ex-ante perspektiv. EU-rätten har historiskt fokuserat på att skydda förutsättningarna för en sund konkurrens på marknaden. Med den osäkerhetsaspekt som nuvarande tillämpning av inträdesbarriärer medför, skulle en tillämpning av inträdesbarriärer som fokuserar mer på ekonomisk effektivitet medföra en mer rättssäker analys av konkurrens inom innovation och FoU.