A Battle against Regulatory Arbitrage in the Delusive Fringes of Article 49? – The Current State of Law in Terms of Abuse of Right to Establishment for Legal Persons

Abstract: Genom sitt beslut i målet Centros, öppnade EU-domstolen för en bred användning av etableringsfriheten för juridiska personer. I huvudsak konstaterar domen att det finns situationer där etableringsfriheten kan åberopas för att kringgå nationell lagstiftning. Sådana kringgående transaktioner kan betecknas som regelarbitrage Det ska förstås som åtgärder varigenom ekonomiska aktörer försöker dra nytta av olikheter i regleringar mellan jurisdiktioner för att minska kostnader eller för att vinna fördelar. Det genom en konstgjord överensstämmelse med lagens bokstavliga villkor. Traditionellt har medlemsstaterna bekämpat sådant missbruk på olika sätt - vissa genom generiska doktriner mot missbruk av rättigheter, andra genom specifika bestämmelser med sikte på särskilt beteende varigenom rättigheter missbrukas. Genom rättspraxis har EU-domstolen inrättat en doktrin mot missbruk av rättigheter missbruk av rätten doktrin. Begreppen regelarbitrage och missbruk av rättigheter står i motsats till varandra. Genom att etablera en preferens för regelarbitrage i Centros, ignorerade EU-domstolen till synes sin utvecklade doktrin mot missbruk av rättigheter i samband med situationer där etableringsfriheten behandlades. I Cadbury tillämpades doktrinen mot missbruk av rättigheter för första gången uttryckligen i ett fall gällande etableringsfrihet. Detta införde i praktiken en avgränsning för möjlig användning av regelarbitrage, då denna bestod av "rent konstlade upplägg". För att bedöma om transaktionen utgjorde ett rent konstlat upplägg, användes ett tvådelat test som tidigare utarbetats av EU-domstolen. Det består av ett objektivt och ett subjektivt element. Det objektiva elementet består av en teleologisk tolkning av syftet bakom själva regleringen - i syfte att bedöma om transaktionen, trots formell överensstämmelse, uppfyller ändamålet. Den subjektiva element består av en bedömning av avsikten med transaktionen. I slutändan hamnar denna metodik i bedömningen av om transaktionen är ett resultat av verklig ekonomisk verksamhet. I jämförelse med Centros så kan Cadbury betraktas som en avgränsning av etableringsfriheten – däreigenom överraskar domen samtidigt som den är tillsynes konsekvent. Det uttryckliga införandet av subjektiva rekvisit är tvivelaktigt och, i kombination med den teleologiska bedömningen, riskerar bedömningen att bli godtyckligt. Denna avhandling avslutas med slutsatsen att Cadbury - och senare rättspraxis – kanske skall förstås så att vad EU-domstolen i själva verket gör är att man anger sin preferens för en generisk doktrin mot missbruk av rättigheter.