Exchanges of shares and Sweden’s right to tax - An examination of the Swedish exchange of share mechanism for individuals, and its compliance with the Tax Merger Directive

Abstract: Den här uppsatsen undersöker den svenska implementeringen av andelsbytesmekanismen för privatpersoner, som återfinns i artikel 8 i Fusions-Direktivet, hädanefter FD. Uppsatsen undersöker även hur Sverige har valt att skydda sin beskattningsrätt när aktieägaren emigrerar till en annan EU MS medan hen äger aktier erhållna via ett andelsbyte. Syftet bakom undersökningen är att utreda huruvida om den svenska implementeringen, givet de nyare rättsfallen från CJEU Jacob/Lassus och AQ/DN, är i linje med FD. Undersökningen utgår ifrån fem olika illustrerade scenarion med gränsöverskridande transaktioner. FD harmoniserar de omedelbara beskattningskonsekvenserna av en omstrukturering, hur MS allokerar sina beskattningsregler harmoniseras dock inte av direktivet. Behandlingen av emigrerande aktieägare regleras således inte av artikel 8. Medans MS har ett visst handlingsutrymme när de själva reglerar detta så får de inte välja en ordning som går emot FD:s underliggande syfte. CJEU har i två fall. C-503/14 Commissionen v. Portugal och Jacob/Lassus, förtydligat hur aktier som genomgått ett andelsbyte får utflyttningsbeskattas. Den svenska implementationen av artikel 8 erbjuder, via regler om kontant betalning och ISK-systemet, en beskattning som kan vara mer gynnsam för aktieägaren än den som är tvingande i FD. Dessa regler kan dock i vissa fall vara mindre gynnsamma än de tvingande reglerna i FD. Då aktieägaren relativt enkelt kan välja mellan vilken regel som gynnar hen bäst så är implementeringen dock i linje med FD. Rättsfallet AQ/DN gör det dock osäkert om de svenska reglerna om vilka regler som ska appliceras på den slutgiltiga realiserade vinsten är i linje med direktivet. Både förarbetena till den svenska implementeringen samt rättsfallet HFD 2021 ref 15 från den svenska Högsta Förvaltningsdomstolen klargör att det är reglerna som är gällande vid andelsbytet som ska gälla för den senare realiserade vinsten. En gemensam läsning av AQ/DN och Jacob/Lassus förtydligar dock att det är de regler som är i bruk vid det beskattningsutlösande momentet som styr beskattningen och att andelsbytet i sig själv inte utgör det beskattningsutlösande momentet. Tidpunkten för den slutgiltiga realiseringen borde därför diktera vilka beskattningsregler som är applicerbara. Den svenska metoden av utflyttningsbeskattning är samma för aktier som genomgått ett andelsbyte eller inte, och utgörs av en utökad skattskyldighet. Praxis från CJEU indikerar att det är MS implementering av artikel 8(6) som blir den avgörande faktorn för vilket utflyttningsbeskattningssystem som får användas. Om MS förlorar sin beskattningsrätt när aktieägaren emigrerar så är utflyttningsbeskattningen från NGI applicerbar. Jacob/Lassus tillåter dock även att MS använder sig av en utökad skattskyldighet för den orealiserade vinsten. När aktier som genomgått ett andelsbyte är inblandade i en emigration så uppstår tre olika orealiserade vinster. (a) är den orealiserade vinsten mellan införskaffandet och andelsbytet, (b) är den orealiserade vinsten mellan andelsbytet och emigrationen, och (c) är den orealiserade vinsten mellan emigrationen och den slutgiltiga försäljningen. Praxis från CJEU verkar indikera att (a) och (b) får behandlas lika gällande utflyttningsbeskattning men att samma regler måste appliceras på båda. Sverige behandlar alla tre orealiserade vinster på samma sätt via den utökade beskattningen, det beskattningsutlösande momentet är därför realiseringen av (c). Reglerna som är i bruk vid den tidpunkten borde därför användas för beskattningen av alla de orealiserade vinsterna. Givet HFD 2021 ref 15 så verkar Sverige inte följa denna ordning vilket leder till möjligheten att aktieägare får en mindre gynnsam behandling än de tvingande reglerna i FD. Bortsett från problemet med vilka regler som är applicerbara vid den slutgiltiga realiseringen så är den svenska utflyttningsbeskattningen i linje med FD. Det är dock bortom syftet med denna uppsats att undersöka om den utökade beskattningen som Sverige använder sig av är i linje med de regler, utsatta av CJEU i Van Hilten, som reglerar sådan beskattning.