United In Diversity or Through Diversity? National Identity As a Flexibility Clause - Granting Member States a Margin of Appreciation

Abstract: Förhållandet mellan unionens rättsordning och medlemstaternas nationella konstitutioner är komplicerad, främst på grund av EU:s unika karaktär. EU-27 innebär oundvikligen att unionen står på 27 olika nationella konstitutioner, alla med sina egna konstitutionella särdrag. Artikel 4.2 i EU-fördraget (hädanefter ”EUF”), som stadgar att unionen skall respektera medlemstaternas nationella identiteter, har dock potentialen att tillgodose dessa särdrag inom unionens rättsordning. Artikel 4.2 EUF, här kallad den nationella identitetsklausulen, är dock täckt av ett lager av mystik. Dess undflyende karaktär härstammar från en rad olika frågor. Vad är definitionen av en nationell identitet, vad är den rättsliga betydelsen av den nationella identitetsklausulen och hur ska den tillämpas? Detta arbete fokuserar på den sista frågan. Dess tes är att artikel 4.2 EUF bör ses som en flexibilitetsklausul som ger medlemsstaterna ett utrymme för skönsmässig bedömning. Mot den bakgrunden, argumenteras här att artikel 4.2 EUF som en flexibilitetsklausul finner sitt rättsliga sammanhang inom begreppet konstitutionell pluralism samt subsidiaritetsprincipen och principen om tilldelade befogenheter. Även om förslaget att koppla den nationella identitetsklausulen med doktrinen om ett utrymme för skönsmässig bedömning kan tolkas från befintlig rättspraxis, är den rättsliga konsekvensen av deras samexistens okänd mark. Till synes skulle artikel 4.2 EUF som en flexibilitetsklausul innebära två saker. För det första skulle den ändra proportionalitetstestets tillämpning på fall som rör den nationella identitetsklausulen, förmodligen genom att skapa ett mildare test. För det andra skulle förslaget bjuda in EU domstolen till att ge vägledande domar snarare än färdiga lösningar. Därutöver väcker kopplingen mellan ett utrymme för skönsmässig bedömning och den nationella identitetsklausulen frågan om identitetsklausulen är en kodifierad och förstärkt grund för ordre public eller en fristående klausul. Eftersom de två mest kända fallen gällande artikel 4.2 EUF, Omega och Sayn-Wittgenstein, i första hand är kopplade till ordre public, kan identitetsklausulens juridiska tyngd ifrågasättas. Dess rättsliga värde kan dock även ifrågasättas om granskad mot principen om EU-rättens företräde. Även om betydelsen av nationella identiteter inte kan underskattas, har EU-domstolen, i det nyligen avgjorda fallet Melloni, betonat vikten av att inte äventyra EU-rättens företräde, enhetlighet och verkan. Sammantaget, även om artikel 4.2 EUF sedd som en flexibilitetsklausul svarar på frågan om hur man kan förena nationella konstitutionella särdrag med unionsrätten, genererar den främst fler frågor än svar. Den nationella identitetsklausulen undflyende karaktär kvarstår således.